陕西省高级人民法院

民事判决书

(2011)陕民三终字第00021号

上诉人(原审被告):江西银涛药业有限公司,住所地江西省抚州市上顿渡临川大道36号。

法定代表人:张建荣,该公司总经理。

委托代理人:戴锦良,广东胜伦律师事务所律师。

委托代理人:邹辉,陕西德伦律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):陕西汉王药业有限公司,住所地陕西省汉中市汉中经济开发区北区迎宾西路。

法定代表人:王政军,该公司董事长。

委托代理人:罗笛,北京市大成律师事务所西安分所律师。

委托代理人:田慧玲,该公司职员。

原审被告:西安保赛医药有限公司,住所地西安市南二环东段1号东方广场2号楼2401室:

法定代表人:刘宗魁,该公司经理。

上诉人江西银涛药业有限公司(以下简称银涛公司)因与陕西汉王药业有限公司(以下简称汉王公司)、西安保赛医药有限公司(以下简称保赛公司)侵犯专利权纠纷一案,不服西安市中级人民法院( 2010)西民四初字第043号民事判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案,银涛公司委托代理人戴锦良、邹辉、汉王公司委托代理人罗笛、田慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审经审理查明:2005年9月27日,汉王公司向国家知识产权局申请发明专利,国家知识产权局于2007年3月14日颁发发明专利证书,证书号为第313929号,2007年3月14日公告,发明名称为“一种具有降压、降脂、定眩、定风作用的中药组合物及其制备方法和其用途”,发明人为陈敏、徐祥林、田惠岭、许惠芳、赵斌、王娟,专利号为ZL200510106283.9,专利权人为汉王公司,专利权期限为20年。该专利的权利要求书载明:1、一种具有降脂、降压、定眩、定风作用的中药组合物,其特征在于制备该组合物所用药效成分的原材料组成按重量份为:天麻1365-4095份,杜仲1365-4095份、野菊3350-10050份、杜仲叶4195-12585份和川芎1675-5025份。2、根据权利要求1所述的中药组合物,其特征在于制备该组合物所用药效成分的原料组成按重量份为:天麻2048-3412份、杜仲2048-3412份,野菊5025-8385份,杜仲叶6293-10487份和川芎2513-4187份。3、根据权利要求2所述的中药组合物,其特征在于制备该组合物所用药效成分的原料组成按重量份为:天麻2730份、杜仲2730份、野菊6700份、杜仲叶8390份和川芎3350份。4、根据权利要求1-3任一项所述的中药组合物,所述组合物为口服制剂。5、根据权利要求4所述的中药组合物,所述口服制剂选自片剂、胶囊、颗粒剂、丸剂、散剂、滴丸、糖浆剂、合剂、露剂、茶剂或其缓控释制剂。6、一种制备权利要求1-5任一项所述中药组合物的方法,包括如下步骤:取半量天麻粉碎成细粉,得天麻细粉;另取剩余的半量天麻粉碎成粗粉,用醇溶剂回流提取,合并过滤提取液,回收乙醇并浓缩成天麻浸膏;将醇提后的 天麻残渣与杜仲、杜仲叶、野菊、川芎均匀混合,加水煮提,合并滤过煮提液,浓缩滤液,制得40-80'C时相对密度为1.15 -1.5的混合稠膏;再将天麻细粉加入到天麻浸膏和混合稠膏中,混匀,加入适量药学上可接受的载体.按照常规制剂方法制备得到所需制剂。23、权利要求1-5任一项所述的组合物在制备降脂、降    压、定眩、定风药物中的应用。

2009年9月23日.汉王公司向国家知识产权局交纳专利年费1200元。

2009年12月9日,汉王公司在保赛公司购买“强力定眩胶囊”290盒,单价37.35元/盒,金额10831.62元。保赛公司向汉王公司开具了票号为00066422的陕西增值税普通发票一张和票号为0007996的销售清单一张,该销售清单上盖有保赛公司出库专用章,开票日期为2009年12月8日,药品名称为“强力定眩胶囊”,规格为0.4gx36粒,产地为银涛公司,数量为290盒,单价为43.70元/盒,金额为12673元,批号为0905004。一审庭审中,汉王公司提供了其从保赛公司购买的两盒强力定眩胶囊及药盒照片、说明书,该药上载有:药品名称为“强力定眩胶囊”,银涛R,江西银涛药业有限公司字样,该药盒及说明书上除载有前述内容外,还标明成份天麻、杜仲、野菊花、杜仲叶、川芎,性状为硬胶囊,功能主治降压、降脂、定眩。用于查和首批产品的抽验工作,硷验合格后方可上市销售;上市后应

继续研究完善野菊花的TLC鉴别项。”药品批准文号:国药准字220090189,附件:质量标准、说明书及标签。该批件附件国家食品药品监督管理局标准YB203582009记载:由银涛公司提出、江西省食品药品检验所审核、国家食品药品监督管理局药品审评中心审批、国家食品药品监督管理局发布的强力定眩胶囊:[处方]天麻273g,杜仲273g,野菊花670g,杜仲叶839g,川芎335g。[制法]以上五味,取天麻137g粉碎成细粉,过100目筛,灭菌,

备用;另取天麻136g粉碎成粗粉,用8倍量60%乙醇回流提取二次,第一次2小时,第二次1.5小时,合并提取液,回收乙醇并浓缩至相对密度为1.35~1.40( 70'C)的稠膏,备用;天麻药渣与杜仲、杜仲叶加10倍量水煎煮三次,第一次2小时,第二次1.5小时,第三次1小时,川芎、野菊花加10倍量水煎煮二次,第一次1.5小时,第二次1小时,合并煎液,滤过,滤液浓缩至相对密度为1.35~1.40( 70℃)稠膏;与上述稠膏合并,加入天麻细粉,混匀,减压干燥成干膏,粉碎成细粉,加淀粉适量,混匀,制粒,包薄膜衣,装入胶囊,制成1000粒,即可。[性状]本品为硬胶囊,内容物为棕褐色的颗粒和粉末;气芳香,味微苦。

[功能与主治]降压、降脂、定眩。用于高血压,动脉硬化,高血脂症以及上述诸病引起的头痛、头晕、目眩、耳鸣、失眠等症。[检验]符合胶囊剂项下有关的各项规定(中国药典2000年版一部附IL)。规格每粒装0.4g等内容。该批件附件强力定眩胶囊说明书及小盒样稿与汉王公司提供的强力定眩胶囊说明书及药盒内容基本一致。高血压、动脉硬化、高血脂症以及上述诸病引起的头痛、头晕、目眩、耳鸣、失眠等症。规格每粒装0.4g:企业名称为江西银涛药业有限公司以及生产地址、邮编、电话信息等,同时该药盒上标明生产日期为090513,产品批号为0905004,批准文号为国药准字2200901890银涛公司对该证据的真实性、关联性均予以认可。

2005年6月16日,江西省食品药品监督管理局向申请人银涛公司出具药品注册申请受理通知书(申请编号赣新051131)载明:“药品名称:强力定眩胶囊,剂型:胶囊剂,规格为每粒0.4g;包装规格12粒/板x2板/盒,10粒/板×2板/盒,12粒/板×3板/盒;申请事项:新药申请,中药9类;申请阶段:生产,……经形式审查,上述申报资料基本符合《药品注册管理办法》等有关规定的要求,予以受理,请按规定缴纳审批费,是否批准须经审查后决定,审批进度可用受理号在网站查询,网址www.sfda.gov.cn。本件不得作其他证明使用”。

2009年3月13日,国家食品药品监督管理局向银涛公司颁发药品注册}比件,载明:}比件号为2009S008409,药品名称:强力定眩胶囊;主要成份:天麻、杜仲、野菊花、杜仲叶等;剂型:胶囊型;申请事项:改剂型;注册分类:中药8类;规格每粒装0.4g;药品标准编号:YB203582009;审批结论:“根据《中华人民共和国药品管理法》的有关规定,经审查,本品符合药品注册的有关规定,批准生产本品,发给药品批准文号。根据《关于

实施(药品注册管理办法)有关事宜的通知》有关规定,本品批准生产后,应由省级食品药品监督管理部门组织开展生产现场核    2010年3月16日,银涛公司向国家知识产权局提出涉案专利的无效宣告请求,国家知识产权局专利复审委员会于2010年5月17日受理,2010年7月29日作出无效宣告案件结案通知书,驳回了申请人银涛公司的无效宣告请求。

原告汉王公司在诉讼中向法院申请进行证据保全,请求法院前往银涛公司对银涛公司自2009年3月1日至2009年12月31日的“强力定眩胶囊”与经销商的销售往来凭单、银行进账单、销售发票进行证据保全。法院依法保全到以下证据:1、银涛公司2009年度强力定眩胶囊产品销售记录,该销售记录记载的发货量为54件×300盒+123盒=16323盒。2、银涛公司2009年7月10日销售出库单,记载:强力定眩胶囊,购货单位为西安普天医药有限责任公司,数量1500盒,单价7元,价税合计金额10500元;西安普天医药有限责任公司购药的增值税发票记帐联,载明该公司购买强力定眩胶囊1500盒,单价5.98元,金额8974.36元,价税合计10500元。3、江西增值税专用发票一张,载明购货单位河北康宏医药有限责任公司,强力定眩胶囊600盒,单价5.5元,金额3333.3元,同时还有银涛公司给河北康宏医药有限责任公司的发货通知和河北康宏医药有限责任公司的汇兑凭证。一审庭审中,经对上述法院保全证据进行质证,汉王公司和银涛公司均认可该证据的真实性。

审理中,银涛公司申请法院对本案第一被告保赛公司自2009年7月1日至2009年12月31日的出入库凭证、销售往来凭证、销售发票等进行证据保全,理由是其公司认为保赛公司出具给汉王公司的强力定眩胶囊发票可能涉嫌伪造。因银涛公司主要是对保赛公司出具的涉案发票提出质疑,故西安中院于2010年11月30日前往保赛公司进行调查,,保赛公司认可发票号为00066422的增值税发票属实,是其公司出具的,该发票涉及的药品是强力定眩胶囊,生产企业是银涛公司,其公司是从武汉一家商业公司进的货,进货凭证找不到了。经质证,汉王公司对此无异议,银涛公司对法院调查笔录无异议,但其仍怀疑保赛公司对“强力定眩胶囊”的进货渠道不合法,怀疑该发票系伪造,但未向法院提供证据。

一审庭审中,汉王公司请求涉案专利以权利要求书第1、6、23项作为本案请求保护的范围,并当庭进行了技术比对:

1、专利权利要求1:-种具有降压、降脂、定眩、定风作用的中药组合物,其特征在于制备该组合物所用药效成分的原料组成按重份为:天麻1365-4095份、杜仲1365-4095份、野菊3350-10050份、杜仲叶4195-12585份、川芎1675-5025份。该项权利要求的必要技术特征为两个:组份和含量,组份为:由天麻、杜仲、野菊、杜仲叶、川芎5种组成;含量为:天麻1365-4095份、杜仲1365-4095份、野菊3350-10050份、杜仲叶4195-12585份、川芎1675-5025份。

银涛公司提交的证据4药品注册批件后所附标准中,记载[处方]公布的方案为:药品名称强力定眩胶囊;剂型胶囊剂。[处方]天麻273g.杜仲273g.野菊花670g.杜仲叶839g.川芎335g。该处方中,原料天麻、杜仲、野菊花、杜仲叶、川芎与涉案专利权利要求1原料组成相同;将处方中各原料的重量克数增加十倍换算成份数,得到份数分别为:天麻2730份、杜仲2730份、野菊花6700份、杜仲叶8390份、川芎3350份、均落入了涉案专利重量份的范围内,故该“强力定眩胶囊”产品落入权利要求1的保护范围。

2、专利权利要求6:一种制备权利要求1—5项所述中药组合物的方法,包括如下步骤:取半量天麻粉碎成细粉,得天麻细粉;另取剩余的半量天麻粉碎成粗粉,用醇溶剂回流提取,合并过滤提取液,回收乙醇并浓缩成天麻浸膏;将醇提后的天麻残渣与杜仲、杜仲叶、野菊、川芎均匀混合,加水煮提,合并滤过提液,浓缩滤液,制得40-80℃时相对密度为1.15-1.5的混合稠膏;再将天麻细粉加入到天麻浸膏和混合稠膏中,混匀,加入适量药学上可接受的载体,按照常规制剂方法制备得到所需制剂。其必要技术特征为:制取天麻细粉;制得天麻浸膏;制得混合稠膏;将天麻细粉、天麻浸膏和混合稠膏混匀,加入载体,制备得到所需制剂。

银涛公司提交的证据4药品注册批件后所附标准中,记载的[制法]方案为:制天麻细粉;制天麻浸膏;制混合稠膏;将天麻细粉、天麻浸膏和混合稠膏混匀,制成成剂。

上述工艺步骤与汉王公司权利要求6的步骤相同,故该“强力定眩胶囊”产品的制备方法落入了涉案专利制备方法的保护范围。

3、专利权利要求23:权利要求1-5任一项所述的组合物在制备降脂、降压、定眩、定风药物中的应用。其必要技术特征为:该组合物在制备降脂药物中的应用、在制备降压药物中的应用、在制备定眩药物中的应用、在制备定风药物中的应用。

银涛公司提交的证据4药品注册批件后所附标准中,记载的[功能与主治]降压、降脂、定眩、用于高血压、动脉硬化、高血脂症以及上述诸病引起的头痛、头晕、目眩、耳鸣、失眠等症。该“强力定眩胶囊”是一种治疗头痛、头晕、目眩的药物,属于涉案专利药物组合物在该类药物中的应用,故”强力定炫胶囊“落入了汉王公司权利要求23的保护范围。

银涛公司认为,其承认专利权利要求1和其处方一样,但其公司的处方和汉王公司无关,是其自行研制,是使用在先,其制造方法和涉案专利的权利要求6相同,但这是国家公开的强力定眩片的制造方法,对于涉案专利的权利要求23,是功能主治,其认为无法保护。

一审庭审中,汉王公司提出其公司请求银涛公司赔偿635.2万元的依据是其公司按银涛公司所得利润单进行的单方测算,即按其公司购买的“强力定眩胶囊”药盒上的批号0905004表示是4个批次,每批次200件,每件200金,价格参照北京军区招标价43.7元/盒,成本价4元/盒,4批x200件x43.1元/盒.4批×200盒/件×4=6992000元-640000元=635.2万元。银涛公司对汉王公司的上述单方测算不予认可,其认为批号0905004是指09年05月生产的第4批,其公司每件是300盒,对于汉王公司所说43.7元/盒是招标价,但该标没有实际发生,也可能是废标,而且该价格是医药公司卖给医院的,不是其生产厂家卖给医院的价格。同时,汉王公司在一审庭审中明确其诉讼请求中的赔偿按照侵权入侵权所得利润计算,以法院取证的证据作为依据,并提出增加诉讼请求,但其庭后未按法院要求明确具体增加的诉讼请求并缴纳诉讼费。汉王公司请求的涉案合理支出费用为律师代理费6万元,银涛公司对此没有异议。

一审法院认为:本案涉及的主要问题是:一、原、被告的诉讼主体是否适格;二、二被告生产、销售涉案被控侵权产品的行为是否构成侵权;三、本案民事责任应如何承担。

一、关于原、被告的诉讼主体是否适格的问题专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改造所提出的新的技术方案。根据查明的事实,汉王公司系国家知识产权局授予的名称为“一种具有降压、降脂、定眩、定风作用的中药组合物及其方法和其用途”发明专利的专利权人,专利号为ZL200510106283.9;汉王公司于2009年9月23日向国家知识产权局交纳了专利年费,该专利处于有效期内。因此,汉王公司作为本案争议之中药组合物及其方法和其用途的专利权人,对侵犯其专利权的行为,有权提起诉讼。保赛公司作为本案被控侵权产品“强力定眩胶囊”的销售者,银涛公司作为本案被控侵权产品“强力定眩胶囊”的生产者,汉王公司以保赛公司、银涛公司侵犯了其专利权并造成经济损失为由,将二公司作为本案被告提起民事诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定,因此,本案原、被告的诉讼主体是适格的。被告保赛公司经合法传唤,拒不到庭,是对其诉讼权利的放弃,不影响案件审理。

二、关于二被告生产、销售涉案被控侵权产品的行为是否构成侵权的问题

(一)汉王公司涉案专利权的保护范围

判断二被告保赛公司、银涛公司销售、生产涉案被控侵权产品“强力定眩胶囊”的行为是否侵犯原告汉王公司的专利权,首先必须界定汉王公司涉案专利权的保护范围。根据查明的事实,原告汉王公司请求以涉案专利“一种具有降压、降脂、定眩、定风作用的中药组合物及其方法和其用途”权利要求书第1、6、23项作为本案请求保护的范围,该专利权利要求1的必要技术特征为:(1)组份:由天麻、杜仲、野菊、杜仲叶、川芎5种组成;(2)含量:天麻1365-4095份、杜仲1365-4095份、野菊3350-10050份、杜仲叶4195-12585份、川芎1675-5025份。该专利权利要求6的必要技术特征为:(1)制取天麻细粉;(2)制取天麻浸膏;

(3)制得混合稠膏;(4)将天麻细粉、天麻浸膏和混合稠膏混匀,加入载体,制备得到所需制剂。该专利权利要求第23项的必要技术特征为:该组合物在制备降脂药物中的应用、在制备降压药物中的应用、在制备定眩药物中的应用、在制备定风药物中的应用。

(二)关于二被告生产、销售涉案被控侵权产品的行为是否构成侵权的问题判定是否侵犯他人专利权的基本方法是以专利权利要求书中记载的技术方案与被控侵权产品的技术特征进行比较,如果被控侵权产品的技术特征具备了专利权利要求书的每一项技术特征,则侵犯专利权成立。判定侵犯专利权中,应将涉案专利权利要求书中记载的技术特征与被控侵权产品的相应技术特征逐一进行比对。

根据查明的事实,保赛公司承认涉案强力定眩胶囊系从其公司购买,银涛公司认可该涉案强力定眩胶囊系其公司生产。同时,经当庭进行技术比对,涉案“强力定眩胶囊”的产品,银涛公司认可其公司产品处方与汉王公司涉案专利权利要求1一样,但主张其是自行研制享有优先使用权,其制备方法和汉王公司涉案专利权利要求6-样,功能主治和汉王公司的专利权利要求23一样.但认为权利要求6中的方法是国家公开的强力定眩片的方法.权利要求23中功能主治无法受保护。对于涉案专利权利要求6及23因未被国家知识产权局专利复查委员会宣告无效,所以银涛公司对该两项权利要求的辩称依据不足,依法不能成立。对于银涛公司关于涉案专利权利主张的先用权抗辩问题,其认为已经完成实施发明创造所必需的工艺文件即江西省食品药品监督管理局2005年6月16日向银涛公司颁发的“药品注册申请受理通知书”,因该通知书中明确注明“本件不得作其他证明使用”,因此,银涛公司以此文件作为其享有先用权抗辩的依据不能成立;同时,银涛公司认为其已购买实施发明创造所必须的主要设备,因其提供的购买设备的合同、使用说明书、增值税专用发票,均无原件,汉王公司不予认可,其公司也不能证明这些设备系为涉案被控产品“强力定眩胶囊”所购买,故银涛公司以此为依据的先用权抗辩亦不能成立。因此,保赛公司销售的,由银涛公司生产的涉案“强力定眩胶囊”与汉王公司涉案专利杈利要求1、6、23的技术特征相同,其行为构成侵犯汉王公司涉案专利权。

另,对于中药含量的比对,应该以各种原料的配比为依据进行判断。本案中,汉王公司涉案专利五味药天麻、杜仲、野菊、杜仲叶、川芎之间最低份数的配比是1365:1365:3350: 4195:1675=273:273:670:839:335,最高份数之间的配是4095:4095:10050:12585:5025=273:273:670:839: 335,而银涛公司生产的强力定眩胶囊的五味药天麻、杜仲、野菊花、杜仲叶、川芎之间的配比也是273:273:670:839:335,因此,被控侵权产品与涉案专利权利要求1的含量相同。

三、关于本案民事责任应如何承担的问题

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”之规定,原告汉王公司请求第一被告保赛公司停止销售侵犯原告涉案专利权产品的行为、请求第二被告银涛公司停止生产、销售侵犯原告涉案专利产品、停止使用原告的专利方法以及销售依照该专利方法获得产品之行为的诉讼请求,符合上述法律规定,依法予以支持。关于本案损失赔偿款的确定,《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定,实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定,权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定,赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第(一)、(三)款规定“人民法院依照专利法第六十五条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人的请求,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人营业利润计算,对于完全以侵权为目的侵权人,可以按照销售利润计算”同事最高人民法院《关审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益,应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益;因其他权利所产生的利益,应当合理扣除”。本案中,汉王公司在一审庭审中明确其诉讼请求中的赔偿额按照侵权人所得利润计算,以法院取证证据作为依据应予准许。根据法院保全的证据,银涛公司2009年度“强力定眩胶囊”产品的销售记录是16323盒,其卖给西安普天医药有限责任公司的单价是5.98元/盒(已扣除17%的税),卖给河北康宏医药有限责任公司的单价是5.5元/盒(已扣除17%的税),取其平均值为5.74元/盒。对于生产成本,原告汉王公司举证是4元/盒,被告银涛公司对此未举证,鉴于汉王公司也是药品生产企业,对此应予确认,因此,被告银涛公司应赔偿原告汉王公司经济损失16323x( 5.74-4) =28402元。关于汉王公司就本案支出的合理费用律师费6万元应由二被告分担,即由银涛公司承担5万元,保赛公司承担1万元。其余损失赔偿额因汉王公司未能提供充分证据,依法不予支持。综上,一审法院判决如下:一、本判决生效后,被告西安保赛医药有限公司立即停止销售侵犯原告陕西汉王药业有限公司专利号为ZL200510106283.9的”一种具有降压、降脂、定眩、定风作用的中药组合物及其制备方法和其用途”发明专利的行为;二、本判决生效后,被告江西银涛药业有限公司立即停止生产、销售侵犯原告陕西汉王有限公司专利号为ZL200510106283.9的“一种具有降压、降脂、定眩、定风作用的中药组合物及其制备方法和其用途”发明专利的行为、停止使用原告陕西汉王药业有限公司的专利方法以及销售依据该专利方法获得的产品的行为;三、本判决生效后十日内被告江西银涛药业有限公司赔偿原告陕西汉王药业有限公司经济损失78402元;被告西安保赛医药有限公司赔偿原告陕西汉王药业有限公司经济损失l万元;四、驳回原告陕西汉王药业有限公司其余诉讼请求。二被告如果末按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57564元(原告已预交),由被告西安保赛医药有限公司承担1000元,由被告江西银涛药业有限公司负担6764元,由原告陕西汉王药业有限公司负担49800元。

宣判后,银涛公司不服,提起上诉称: 1、被控侵权物属于涉案专利申请日前的公知技术;2、上诉人在涉案专利申请日前就已经使用在先。涉案专利申请日为2005年9月27日,授权公告日为2007年3月14日,而银涛公司在涉案专利申请日前就已经利用公知技术对“强力定眩胶囊”进行研制,在2005年6月16日就将处方、药物成分含量、制备方法等提交“强力定眩胶囊”注册申请,早于申请日达3个月,并进行试生产,因此上诉人银涛公司不构成对被上诉人汉王公司的侵权;3、一审法院认定事实错误。上诉人所提交的证据说明在涉案专利申请日前上诉人就已经生产被控侵权物。一审法院对《药品注册申请受理通知书》中“本件不得作其他证明使用”的表述进行错误理解,最终错误否定定了上诉人在本专利案件中的先用权抗辩理由。综上,请求撤销一审判决,驳回原告陕西汉王药业有限公司的诉讼请求。

被上诉人汉王公司答辩称:1、首先公知技术这一抗辩,上诉人在一审中没有提及,其次,上诉人以”强力定眩片标准”为对比文件,认为本案专利已被公知技术所公开,向国家专利复审委提出专利无效请求,已被国家专利复审委驳回.认定了本案专利的有效性。2.关于使用在先的条件。(1)中药在产业上的制造须具备的必要条件是药品的批准文号、制剂室批准文号和生产许可文号。上诉人提交的证据只是表明其提出了申请。其《药品注册批件》载明拿到批件日期为2009年,晚于本案专利申请日。(2)药物发明要转化为产业上的药品生产还须一个大的人力、物力、时间投入过程,没有产业上的准备过程,就不享有先用权。

上诉人所举证据不能证明在专利申请日前完成了实施发明创造所必需的技术或是工艺。(3)在先使用行为必须是善意的。上诉人提供的证据不能证明早于专利申请日已经掌握了处方及制造方法。(4)上诉人没有专利申请日前的技术、设备的准备工作,因此实施应当限于原来的规模无从谈起。综上,上诉人的先用权抗辩不能成立。请求驳回上诉,维持原判。上诉人为了证明其使用在先,向法院提交了5份新证据:1、《关于江西银涛药业有限公司“强力定眩胶囊”有关情况的证明函》;2、“强力定眩胶囊”申报资料项目;3、抚州市及江西省食品药品监督管理局《证明》;4、(2011)抚上证字第08号《公证书》:5、上海江南制药机械有限公司《买卖合同》及说明书、培训报告单。对前4份证据,被上诉人对其真实性没有异议,但不能证明其使用在先,不予认可。对第5份证据,被上诉人认为没有原件,故对其真实性不予认可。对前4份证据的真实性,本院予以确认。对第5份证据的真实性,因无原件,本院不予确认。

本院经审理查明,原审查明的事实属实,应予确认。另查明,2001年5月28日,汉王公司的强力定眩片获“中药保护品种证书”,列为国家二级中药保护品种。保护期为7年,自1999年5月10日至2006年5月10日。2006年5月26日,该药再次获得“中药保护品种证书”,保护期自2006年5月26日至2013年5月11日止。另,双方均认可汉王公司的“强力定眩片”的五味药品名已公开,第一味药(即天麻)的含量也已公开,只是其余四味药的含量未公开。

本院认为:本案的焦点问题是:银涛公司、保赛公司生产、销售涉案被控侵权产品的行为是否构成侵权的问题。    所谓侵犯专利权,是指在专利权有效期内,行为人未经专利权人许可,以生产经营为目的实施其专利的行为。根据本院查明的事实,保赛公司承认涉案强力定眩胶囊系从其公司购买,银涛公司认可该涉案强力定眩胶囊系其公司生产。同时,经当庭进行技术比对,涉案“强力定眩胶囊”的产品,银涛公司认可其公司产品处方与汉王公司涉案专利权利要求1-样,但主张其是自行研制享有优先使用权,其制备方法和汉王公司涉案专利权利要求6一样,功能主治和汉王公司的专利权利要求23一样,但认为权利要求6中的方法是国家公开的强力定眩片的方法,权利要求23中功能主治无法受保护。对于涉案专利权利要求6及23因未被国家知识产权局专利复查委员会宣告无效,所以“强力定炫胶囊”与汉王公司涉案专利权利要求1、6、23的技术特征相同。

对于银涛公司关于涉案专利权主张的先用权抗辩问题,其认为已经完成实施发明创造所必需的工艺文件即江西省食品药品监督管理局2005年6月16日向银涛公司颁发的“药品注册申请受理通知书”,该受理通知书能够证明江西省食品药品监督管理局已经受理该药品注册申请,是否能够得到批准有待审查。同时,银涛公司提供其他证据以证明其已购买实施发明创造所必须的主要设备,但因其提供的购买设备的合同等均无原件,汉王公司不予认可,其公司也不能证明这些设备系为涉案被控产品“强力定眩胶囊”所购买。加之上诉人2009年3月13日才取得药品注册批件,国家食品药品监督管理局才批准生产本品,发给药品批准文号,在2009年3月13日之前还不被允许生产本品。因此,银涛公司的主张不符合先用权抗辩的有关规定即《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(二)、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的”之规定,其关于先用权抗辩的理由不能成立。

另外,上诉人认为“强力定眩片”的药方在汉王公司申请专利前已被公开,是公知技术,但事实上只是五味药的药名被公开,及第一味药的含量被公开,而不是所有药的含量均已公开。因此强力定眩片的处方并非公知技术。

因此,保赛公司销售的,由银涛公司生产的涉案“强力定眩胶囊”与汉王公司涉案专利权利要求1、6、23的技术特征相同,本案不符合先用权抗辩的条件,其行为构成侵犯汉王公司涉案专利权。

关于本案民事责任应如何承担的问题,一审法院处理得当,应予支持。

综上,原判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行,二审案件受理费2210元,由上诉人江西银涛药业有限公司承担。

本判决为终审判决。

 

审  判  长    赵  欣

代理审判员    同惠会

代理审判员    冯  炬

二O一一年九月十五日

书  记  员    张妙婷


2016年02月29日

陕西省高院判决书《陕西汉王药业诉江西银涛药有限公司专利侵权纠纷》案

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